Sözleşmeli astsubaylıktan muvazzaf astsubaylığa geçiş imtihanlarının mülakat evresinde başarısız sayılan davacıların bu süreçlere karşı açmış oldukları davalarda yapılan yargılamalarda işin aslı tarafından kıymetlendirme yapılarak karar verilmesi gerektiğini belirtti.
“Düzenleyici sürecin iptal edilmemiş olması, bu düzenlemeye dayalı sürecin iptaline mani olmaz” kuralı
Yargı uygulamalarında, anılan düzenlemenin son cümlesinde yer alan “Düzenleyici sürecin iptal edilmemiş olması, bu düzenlemeye dayalı sürecin iptaline pürüz olmaz.” kararı çerçevesinde idari yargı mercilerince kişisel süreçlerin yargısal kontrolünde, bu süreçlerin desteği ikincil nitelikteki düzenleyici süreçleri ihmal etme yetkisi tanındığı kabul edilerek, yalnızca ferdî sürecin dava konusu edildiği durumlarda, kişisel sürecin desteği düzenleyici süreç ile ilgili hukuka terslik tespit edilmesi halinde, düzenleyici süreç ihmal edilerek davanın üst hukuk normuna nazaran tahlili yoluna gidilebilmektedir.
Ancak, ihmal kurumunun her olayda ve her derecedeki yargı yerince uygulanması, beraberinde bir ekip hukuksal problemler ortaya çıkmasına yol açabilecek niteliktedir. Çünkü, ihmal edilen düzenleyici sürecin dava konusu edilmediği ve yürürlükte kalmaya devam ettiği dikkate alındığında; yönetimlerce bu düzenlemelere nazaran süreç tesis edilmeye devam edilecek, öte yandan, birtakım mahkemelerce yürürlükte kalmaya devam eden bu düzenleme çerçevesinde uyuşmazlıkların tahlili yoluna gidilebileceği üzere kimi mahkemelerce de düzenleyici süreç hukuka alışılmamış görüldüğünden ihmal edilerek farklı istikamette kararlar verilebilecektir. Ayrıyeten, düzenleyici sürecin görüm ve tahlilinde misyonlu olmayan yargı merciince düzenleyici sürecin hukuka muhalif olduğu tespitinin yapıldığı durumlarda ise misyonlu yargı merciinin yerine geçilerek karar verilmesi üzere tüzel meselelerle karşılaşılabilecektir.
Bu bakımdan, kişisel süreçlerle birlikte dava konusu edilmeyen düzenleyici süreçlerin, ferdi sürecin hukuka uygunluk incelemesi sırasında hukuka alışılmamış görülmesi durumunda, “düzenleyici tasarrufun, bir kanunla açıkça çatışacak halde karar sevkedilmiş olmadıkça, buna müstenit sürecin iptali dileğiyle açılan davanın tahlilinde, ihmalinin mümkün olamayacağı” yolundaki Danıştay Dava Dairelerinin 04/06/1971 tarih ve E:1970/1004, K:1971/608 sayılı kararı da dikkate alınarak, her uyuşmazlığa ve olaya mahsus olarak, düzenleyici sürecin ihmali suretiyle çözümlenmesi konusunun kıymetlendirilmesi gerekmektedir.
Ortada geçerli bir Yönerge vardır
Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Kontratlı Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanun’un Yönetmelikler başlıklı 25. unsuruna dayanılarak yürürlüğe konulan Kontratlı Subay ve Astsubay Yönetmeliği’nin “Muvazzaf Astsubaylığa Geçme” başlıklı 11. hususunda, kontratlı astsubaylıktan muvazzaf astsubaylığa geçiş ile ilgili genel çerçeve çizildikten sonra, Kuvvet Komutanlıkları için ilgili Kuvvet Komutanlığının talep ve görüşleri temel alınarak Ulusal Savunma Bakanlığınca, “Jandarma Genel Komutanlığı ve Kıyı Güvenlik Komutanlığı için ise İçişleri Bakanlığınca belirlenecek temeller dahilinde yapılacak mesleksel imtihanlarda başarılı olmak,” kararına yer verildiği ve bu karar çerçevesinde de Jandarma Genel Komutanlığı Kontratlı Subay ve Astsubay Yönergesi’nin yürürlüğe konulduğu ve hala yürürlükte olduğu da görülmektedir.
Bu durumda, anılan Yönerge çerçevesinde gerçekleştirilen kontratlı astsubaylıktan muvazzaf astsubaylığa geçiş imtihanlarının mülakat etabında başarısız sayılan davacıların bu süreçlere karşı açmış oldukları davalarda yapılan yargılamalarda işin temeli istikametinden kıymetlendirme yapılarak karar verilmesi gerekmektedir.
T.C.
DANIŞTAY
İDARİ DAVA DAİRELERİ
KURULU
Temel No: 2023/26
Karar No: 2023/33
BÖLGE YÖNETİM MAHKEMESİ KARARLARI ORTASINDAKİ KARŞITLIĞIN GİDERİLMESİ İSTEMİ HAKKINDA KARAR
İstanbul Bölge Yönetim Mahkemesi Liderler Konseyinin 06/03/2023 tarih ve E:2023/18, K:2023/18 sayılı kararıyla;
İstanbul Bölge Yönetim Mahkemesi 1. İdari Dava Dairesi tarafından, Dairelerinin 25/01/2023 tarih ve E:2022/1782, K:2023/93 sayılı kararı ile Ankara Bölge Yönetim Mahkemesi 3. İdari Dava Dairesinin 24/11/2022 tarih E:2022/1138, K:2022/3536 sayılı kararı ortasındaki karşıtlığın giderilmesinin istenmesi nedeniyle,
“Aykırılığın, İstanbul Bölge Yönetim Mahkemesi 1. İdari Dava Dairesi kararı doğrultusunda giderilmesi gerektiği” görüşüyle, 2576 sayılı Bölge Yönetim Mahkemeleri, Yönetim Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluşu ve Misyonları Hakkında Kanun’un 3/C unsurunun 4. fıkrasının (c) bendi uyarınca belgenin Danıştaya gönderilmesi üzerine,
Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hakimi ‘un açıklamaları dinlendikten sonra bahis ile ilgili kararlar ve yasal düzenlemeler incelenerek gereği görüşüldü:
I-AYKIRILIĞIN GİDERİLMESİ İSTEMİNE HUSUS BÖLGE YÖNETİM MAHKEMESİ KARARLARI:
A- İSTANBUL BÖLGE YÖNETİM MAHKEMESİ 1. İDARİ DAVA DAİRESİNİN E:2022/1782 SAYILI BELGESİNE BAHİS YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istemin özeti: Astsubay Kıdemli Üstçavuş rütbesi ile Vilayet J.K.lığı J.Kor.Brl.K.lığı buyruğunda J.Tk.K. bünyesinde vazife yapan davacı tarafından, 20/05/2021 tarihinde yapılan 2021 yılı muvazzaf astsubaylığa geçiş mülakat imtihanında başarısız sayılarak kontratlı astsubaylıktan muvazzaf astsubaylığa geçirilmemesine ait 10/06/2021 tarihli sürecin iptali istenilmiştir.
İstanbul 5. Yönetim Mahkemesinin 02/09/2022 tarih ve E:2021/1240, K:2022/1576 sayılı kararının özeti:
Davacının girdiği mülakat imtihanında sınav komitesince imtihanda sorulacak soruların evvelden hazırlandığı, mülakat imtihanı esnasında davacıya sorulan soruların tutanağa bağlanmak suretiyle kayda geçirildiği, sorulan sorulara davacının verdiği cevaplara hangi komite üyesince, hangi notun takdir edildiğinin açık ve anlaşılabilir biçimde tutanakta farklı başka gösterildiği, mülakat kurulu üyelerince davacıya aritmetik ortalama olarak 49,67 puan takdir edildiği, davacının bu aritmetik ortalamasının imtihanda başarılı sayılmasına yetecek 70 puanın altında olduğu, öbür yandan komite üyelerince davacı hakkında subjektif değerlendirmeye dayalı olarak ve kasıtlı halde düşük not takdir edildiğine dair somut rastgele bir bilgi ve evrak de davacı tarafından dava belgesine sunulamadığı hususu da dikkate alındığında, davacının mülakat imtihanının ilgili mevzuat kararlarına uygun sonuçlandırıldığı kanaatine varıldığından, davacının mülakat imtihanında başarısız sayılmasına ait dava konusu süreçte hukuka karşıtlık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
İstanbul Bölge Yönetim Mahkemesi 1. İdari Dava Dairesinin 25/01/2023 tarih ve E:2022/1782, K:2023/93 sayılı kararının özeti:
2577 sayılı İdari Yargılama Metodu Kanunu’nun 45. hususunda düzenlenen kararın kaldırılması sebeplerinin bulunmadığı gerekçesiyle istinaf müracaatının reddine kesin olarak karar verilmiştir.
B- ANKARA BÖLGE YÖNETİM MAHKEMESİ 3. İDARİ DAVA DAİRESİNİN E:2022/1138 SAYILI EVRAKINA BAHİS YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istemin özeti: Davalı yönetim bünyesinde kontratlı astsubay olarak misyon yapmakta olan davacı tarafından, muvazzaf astsubaylığa geçiş mülakat imtihanında başarısız sayılarak muvazzaf astsubaylığa geçirilmemesine ait sürecin iptali istenilmiştir.
Ankara 16. Yönetim Mahkemesinin 14/02/2022 tarih ve E:2021/1282, K:2022/339 sayılı kararının özeti:
Olayda, kontratlı astsubaylıktan muvazzaf astsubaylığa geçiş imtihanının mülakat etabında kurul üyeleri tarafından her bir kriter hakkında başka kıymetlendirme yapılarak tutanak altına alındığı, yapılan bu değerlendirmeler sonucu verilen puanların birbirine yakın olduğu, bu çeşit imtihanların yapısı gereği adayların salt bilgi seviyesini ölçmeye yönelik yapılan yazılı imtihanlardan farklı olarak muhakeme gücü, temsil, tabir ve ikna yeteneği, özgüveni, inandırıcılığı üzere müşahede ve kanaate dayalı ögeler istikametinden adayların imtihan sırasındaki genel durumlarının değerlendirilmesinin amaçlandığı, kurul üyelerinin takdir yetkilerini ilgili mevzuat kararlarıyla düzenlenen yöntem kurallarına uygun olarak kullandıkları ve uyuşmazlık konusu mülakat imtihanının mevzuat kararlarına uygun formda gerçekleştirildiği sonucuna varıldığından, davacının mülakat imtihanında başarılı sayılabilmek için gerekli olan 70 puanın altında not alarak başarısız sayılması nedeniyle muvazzaf astsubaylığa geçirilmemesine ait dava konusu süreçte hukuka terslik bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Ankara Bölge Yönetim Mahkemesi 3. İdari Dava Dairesinin 24/11/2022 tarih ve E:2022/1138, K:2022/3536 sayılı kararının özeti:
Sözleşmeli subay/astsubaylıktan muvazzaflığa geçmek isteyen tüm işçiye uygulanacak imtihanlara ait genel kararları içeren konuların, müşterek olarak çıkarılacak “Yönetmelik” yerine “Yönerge” biçimindeki süreçle kurala bağlandığı ve dava konusu kelamlı imtihanın bu süreç kapsamında yapıldığı anlaşıldığından; hukuken yasal desteği bulunmayan imtihan uygulaması kapsamında davacının başarısız sayılmasına ait dava konusu süreçte hukuka uygunluk, aksi kabulden hareketle alınan istinafa husus yönetim mahkemesi kararında ise türel isabet bulunmadığı gerekçesiyle istinaf müracaatının kabulüne, istinafa husus yönetim mahkemesi kararının kaldırılmasına; dava konusu sürecin iptaline kesin olarak karar verilmiştir.
II-İNCELEME VE MÜNASEBET:
MADDİ OLAY:
Uyuşmazlıklarda, kontratlı astsubay olarak misyon yapan davacıların muvazzaf astsubaylığa geçiş imtihanının mülakat kademesinde başarısız sayılmasına ait süreçlere karşı açtıkları davalarda tıpkı mevzuda verilen farklı nitelikteki kararların katılaşması üzerine incelenen
karşıtlığın oluştuğu görülmüştür.
İLGİLİ MEVZUAT:
1-4678 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Kontratlı Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanun
Unsur 25 –
Kontratlı subay ve astsubay adayları ile kontratlı subay ve astsubaylarda aranacak nitelikler, sıhhat şartları, alınacakları sınıf ve branşlar, duyuru, müracaat biçimi ve vakti, müracaatların kabul edilmesi, kontratın yapılması, kontrat mühletleri, mukavelenin feshedilmesi, misyonda başarısız olma ve kendilerinden istifade edilmeme halleri ve bunlara yapılacak süreçler, kontratın uzatılmasında uygulanacak asıllar, imtihan, öğretim ve eğitimin temel, hal ve mühletleri, kıt’a, karargah, kurum ve idari işlerde görevlendirilmeleri, müsaade, ayırma, atamalar, yer değiştirmeler, astlık-üstlük münasebetleri, sicil süreçlerine ait metot ve temeller, muvazzaf subay yahut astsubay statüsüne geçirilecekler için uygulanacak adap ve asıllar, mukavele yapmaya yetkili makamlar, meslek içi eğitim ve ihtisas kurslarının mühleti ve hali, giysi, kuşam ve istihkaklarının verilme adabı, sıhhat süreçleri, Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiği kesilenlerin kendilerine yapılan eğitim, tahsil ve yetiştirme masraflarının geri ödeme asılları ile öbür konular, bu Kanunun yürürlüğe girmesini takip eden altı ay içerisinde Ulusal Savunma Bakanlığı ve İçişleri Bakanlığınca ortaklaşa çıkarılacak bir yönetmelikte gösterilir.
2-Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliği
Muvazzaf Astsubaylığa Geçme
Husus 11 –
Muvazzaf astsubaylığa geçiş ile ilgili kurallar şunlardır:
a)Muvazzaf astsubaylığa geçme kaideleri;
1)Dördüncü fiili hizmet yılına başlamış yahut on ikinci fiili hizmet yılını bitirmemiş olmak,
2)Muvazzaf astsubaylığa geçmek istediğini belirten dilekçe ile birinci amirine müracaat etmek,
3)Başvurduğu yıla kadar almış olduğu sicil notlarının ortalaması, sicil tam notunun %90 yahut daha fazlası olmak,
4)Muvazzaf astsubaylığa geçmesinin uygun olduğu sıralı sicil amirlerince düzenlenecek nitelik evrakı (EK-C) ile belirlenmiş olmak,
5)Kuvvet Komutanlıkları için ilgili Kuvvet Komutanlığının talep ve görüşleri temel alınarak Ulusal Savunma Bakanlığınca, Jandarma Genel Komutanlığı ve Kıyı Güvenlik Komutanlığı için ise İçişleri Bakanlığınca belirlenecek temeller dahilinde yapılacak mesleksel imtihanlarda başarılı olmak,
6)Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Kıyı Güvenlik Komutanlığı insan gücü temin ve yetiştirme planlarında sınıf ve branşları için gösterilen kontenjan dahilinde olmak.
b)Muvazzaf astsubaylığa geçirilmeye mani haller;
Karar No : 2023/33
1)Sözleşmeli astsubaylığa nasıp tarihinden itibaren disiplin mahkemeleri tarafından toplam olarak 21 gün yahut daha fazla oda mahpusu yahut göz mahpusu cezası ile cezalandırılanlar,
2)Sözleşmeli astsubaylığa nasıp tarihinden itibaren disiplin amirlerince toplam olarak 21 günden fazla oda mahpusu yahut göz mahpusu cezası ile cezalandırılanlar,
3)Sıralı üç sicil amirinden en az ikisi tarafından tavır ve davranışlarından ötürü, muvazzaf astsubaylığa geçirilmeye layık görülmeyerek haklarında olumlu nitelik evrakı verilmeyen kontratlı astsubaylar, muvazzaf astsubaylığa geçirilemezler.
3-Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönergesi
Muvazzaf Subay ve Astsubaylığa Geçirilme Süreçleri başlıklı 6. Kısmının Muvazzaf Atsubaylığa Geçme Koşulları başlıklı 2. kısmı
a.Yapılacak imtihan tarihi itibariyle 4. fiili hizmet yılına başlamış ve 12. Hizmet yılını bitirmemiş olmak,
b.Muvazzaf astsubaylığa geçmek istediğini belirten EK-Ş dilekçe ile birinci amirine müracaat etmek,
c.Başvurduğu yıla kadar almış olduğu sicil notlarının ortalaması, sicil tam notunun %90 yahut daha fazlası olmak,
ç.Muvazzaf astsubaylığa geçmesinin uygun olduğu sıralı sicil amirlerince düzenlenecek nitelik evrakı ile belirlenmiş olmak,
d.Yapılacak meslek imtihanında (yazılı, fiziki yeterlilik ve kıymetlendirme testi (FYDT) ve mülakat) başarılı olmak,
e.Jandarma Genel Komutanlığının İşçi Temin ve Yetiştirme Planında sınıf ve branşları için gösterilen kontenjan dahilinde olmak”,
Sınav, İmtihan Bahisleri ve Kıymetlendirme başlıklı 6. kısmı
a.Muvazzaf Subay ve Astsubaylığa geçecek kontratlı subay ve astsubaylar sınıf ve branşları göz önünde bulundurularak yazılı, FYDT ve mülakat imtihanına tabi tutulurlar.
(…)
ç. Mülakatta ise işçi; genel görünüş, anlatım, konuşma düzgünlüğü, kendine güvenme ve TSK hakkındaki görüşleri ile EK-V Muvazzaf Subay/Astsubaylığa Geçirilecek Kontratlı İşçi Mülakat Kıymetlendirme Formuna nazaran kıymetlendirilir.
d.Yazılı imtihanda 100 puan üzerinden en az 70 puan ve daha üst puan alanlar başarılı sayılarak mülakata alınır. Mülakatta da 100 üzerinden 70 ve daha üst puan alanlar imtihanda başarılı sayılır.
4-2576 sayılı Bölge Yönetim Mahkemeleri, Yönetim Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluşu ve Misyonları Hakkında Kanun:
Bölge yönetim mahkemesi liderler şurası:
Husus 3/C- …
5-Bölge yönetim mahkemesi liderler konseyinin vazifeleri şunlardır:
c) Benzeri olaylarda, bölge yönetim mahkemesi dairelerince verilen kesin nitelikteki kararlar ortasında yahut farklı bölge yönetim mahkemeleri dairelerince verilen kesin nitelikteki kararlar ortasında terslik yahut uyuşmazlık bulunması halinde; resen yahut ilgili bölge yönetim mahkemesi dairelerinin ya da istinaf yoluna başvurma hakkı bulunanların bu karşıtlığın yahut uyuşmazlığın giderilmesini gerekçeli olarak istemeleri üzerine, istemin uygun görülmesi halinde kendi görüşlerini de ekleyerek Danıştaydan bu bahiste karar verilmesini istemek. …
6-Dördüncü fıkranın (c) bendine nazaran yapılacak istemler, konusuna nazaran İdari yahut Vergi Dava Daireleri Konseyine iletilir. İlgili dava daireleri kurulunca üç ay içinde karar verilir. Terslik yahut uyuşmazlığın giderilmesine ait olarak bu fıkra uyarınca verilen kararlar mutlaktır.
HUKUKİ KIYMETLENDİRME:
Aykırılığın giderilmesi istemine mevzu kararlarda; İstanbul 5. Yönetim Mahkemesince mevzuat çerçevesinde kıymetlendirme yapılmak suretiyle işin temeline girilerek davanın reddine karar verildiği ve bu karara yapılan istinaf müracaatının İstanbul Bölge Yönetim Mahkemesi 1. İdari Dava Dairesince reddedilerek anılan kararın katılaştığı; Ankara 16. Yönetim Mahkemesince ise, tekrar uyuşmazlığın aslı tarafından yapılan kıymetlendirme sonucu davanın reddine karar verildiği; bu karara yapılan istinaf başvurusu sonucunda ise, Ankara Bölge Yönetim Mahkemesi 3. İdari Dava Dairesince, kontratlı subay/astsubaylıktan muvazzaflığa geçmek isteyen tüm işçiye uygulanacak imtihanlara ait genel kararları içeren konuların, müşterek olarak çıkarılacak “Yönetmelik” yerine “Yönerge” halindeki süreçle kurala bağlandığı ve dava konusu kelamlı imtihanın bu süreç kapsamında yapıldığı anlaşıldığından; hukuken yasal desteği bulunmayan imtihan uygulaması kapsamında davacının başarısız sayılmasına ait dava konusu süreçte hukuka uygunluk, aksi kabulden hareketle alınan istinafa bahis yönetim mahkemesi kararında ise hukuksal isabet bulunmadığı gerekçesiyle istinaf müracaatının kabulüne, istinafa mevzu yönetim mahkemesi kararının kaldırılmasına; dava konusu sürecin iptaline kesin olarak karar verildiği anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlıklara ait belge ve kararlar incelendiğinde, Ankara Bölge Yönetim Mahkemesi 3. İdari Dava Dairesince, dava konusu ferdi süreç incelenirken davacı tarafından kişisel süreç ile birlikte dava konusu edilmemiş ve hala yürürlükte bulunan Jandarma Genel Komutanlığının Kontratlı Subay ve Astsubay Yönergesi’nin hukuka karşıt görülerek, anılan Yönerge’nin ihmal edilmesi suretiyle davanın tahlile kavuşturulduğu görüldüğünden, Bölge Yönetim Mahkemesinin yürürlükteki düzenleyici bir süreci hukuka alışılmamış bularak ve düzenleyici süreci ihmal ederek uyuşmazlığı çözümleyip çözümleyemeyeceği konusunda bir kıymetlendirme yapılması gerekmektedir.
2577 sayılı İdari Yargılama Yolu Kanunu’nun 7. unsurunun 4. fıkrasında, “İlanı gereken düzenleyici süreçlerde dava mühleti, ilan tarihini izleyen günden itibaren başlar. Fakat bu süreçlerin uygulanması üzerine ilgililer, düzenleyici süreç yahut uygulanan süreç veya her ikisi aleyhine birden dava açabilirler. Düzenleyici sürecin iptal edilmemiş olması bu düzenlemeye dayalı sürecin iptaline pürüz olmaz.” kararına yer verilmiştir.
Yargı uygulamalarında, anılan düzenlemenin son cümlesinde yer alan “Düzenleyici sürecin iptal edilmemiş olması, bu düzenlemeye dayalı sürecin iptaline mahzur olmaz.” kararı çerçevesinde idari yargı mercilerince ferdî süreçlerin yargısal kontrolünde, bu süreçlerin desteği ikincil nitelikteki düzenleyici süreçleri ihmal etme yetkisi tanındığı kabul edilerek, yalnızca kişisel sürecin dava konusu edildiği durumlarda, ferdî sürecin desteği düzenleyici süreç ile ilgili hukuka terslik tespit edilmesi halinde, düzenleyici süreç ihmal edilerek davanın üst hukuk normuna nazaran tahlili yoluna gidilebilmektedir.
Ancak, ihmal kuruluşunun her olayda ve her derecedeki yargı yerince uygulanması, beraberinde bir grup tüzel problemler ortaya çıkmasına yol açabilecek niteliktedir. Çünkü, ihmal edilen düzenleyici sürecin dava konusu edilmediği ve yürürlükte kalmaya devam ettiği dikkate alındığında; yönetimlerce bu düzenlemelere nazaran süreç tesis edilmeye devam edilecek, öte yandan, birtakım mahkemelerce yürürlükte kalmaya devam eden bu düzenleme çerçevesinde uyuşmazlıkların tahlili yoluna gidilebileceği üzere birtakım mahkemelerce de düzenleyici süreç hukuka muhalif görüldüğünden ihmal edilerek farklı istikamette kararlar verilebilecektir. Ayrıyeten, düzenleyici sürecin görüm ve tahlilinde misyonlu olmayan yargı merciince düzenleyici sürecin hukuka alışılmamış olduğu tespitinin yapıldığı durumlarda ise vazifeli yargı merciinin yerine geçilerek karar verilmesi üzere tüzel sıkıntılarla karşılaşılabilecektir.
Bu bakımdan, ferdi süreçlerle birlikte dava konusu edilmeyen düzenleyici süreçlerin, kişisel sürecin hukuka uygunluk incelemesi sırasında hukuka muhalif görülmesi durumunda, “düzenleyici tasarrufun, bir kanunla açıkça çatışacak biçimde karar sevkedilmiş olmadıkça, buna müstenit sürecin iptali dileğiyle açılan davanın tahlilinde, ihmalinin mümkün olamayacağı” yolundaki Danıştay Dava Dairelerinin 04/06/1971 tarih ve E:1970/1004, K:1971/608 sayılı kararı da dikkate alınarak, her uyuşmazlığa ve olaya mahsus olarak, düzenleyici sürecin ihmali suretiyle çözümlenmesi konusunun kıymetlendirilmesi gerekmektedir.
Bu genel değerlendirmeden sonra, terslik konusu incelendiğinde;
Davacıların kişisel süreç ile birlikte bu süreçlerin desteği olan Jandarma Genel Komutanlığının Kontratlı Subay ve Astsubay Yönergesi’ni de dava konusu etme yoluna gitmedikleri, anılan Yönerge’nin hukuka ters olduğuna yönelik bir tezlerinin bulunmadığı açıktır.
Diğer taraftan, karşıtlığa mevzu kararlara ait uyuşmazlıkların desteği olan Jandarma Genel Komutanlığının Kontratlı Subay ve Astsubay Yönergesi ile misal kararlar içeren Ulusal Savunma Bakanlığı İşçi Genel Müdürlüğünün 17/07/2019 tarih ve E:413092 sayılı Uygulama Buyruğu ve ferdî süreçlerin iptali istemiyle açılan bir davada, anılan düzenleme ile ilgili olarak Danıştay İkinci Dairesinin 27/05/2021 tarih ve E:2020/1007 sayılı kararı ile kontratlı subay/astsubaylıktan muvazzaflığa geçmek isteyen tüm çalışana uygulanacak imtihanlara ait genel kararları içeren konuların, belirtilen yasal gerekler yerine getirilmeksizin, “Uygulama Emri” formundaki isimsiz düzenleyici süreçle kurala bağlanmasında ve bu düzenlemenin “Resmi Gazete’de yayımlanmamasında” hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle yürütülmesinin durdurulmasına karar verildiği, bu karara yapılan itirazın ise Danıştay İdari Dava Daireleri Heyetinin 16/12/2021 tarih ve YD İtiraz No:2021/636 sayılı kararı ile reddedildiği anlaşılmakta ise de, kelam konusu düzenleyici sürecin görüm ve tahlilinde misyonlu olan Danıştay ilgili Dairesince verildiği, karşıtlık konusu uyuşmazlıklara bahis Yönerge tarafından ise Danıştay nezdinde açılmış bir dava ve hukuka terslik tespiti yapılan bir kararın bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Öte yandan, Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Kontratlı Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanun’un Yönetmelikler başlıklı 25. unsuruna dayanılarak yürürlüğe konulan Kontratlı Subay ve Astsubay Yönetmeliği’nin “Muvazzaf Astsubaylığa Geçme” başlıklı 11. hususunda, kontratlı astsubaylıktan muvazzaf astsubaylığa geçiş ile ilgili genel çerçeve çizildikten sonra, Kuvvet Komutanlıkları için ilgili Kuvvet Komutanlığının talep ve görüşleri temel alınarak Ulusal Savunma Bakanlığınca, “Jandarma Genel Komutanlığı ve Kıyı Güvenlik Komutanlığı için ise İçişleri Bakanlığınca belirlenecek temeller dahilinde yapılacak mesleksel imtihanlarda başarılı olmak,” kararına yer verildiği ve bu karar çerçevesinde de Jandarma Genel Komutanlığı Kontratlı Subay ve Astsubay Yönergesi’nin yürürlüğe konulduğu ve hala yürürlükte olduğu da görülmektedir.
Bu durumda, anılan Yönerge çerçevesinde gerçekleştirilen kontratlı astsubaylıktan muvazzaf astsubaylığa geçiş imtihanlarının mülakat etabında başarısız sayılan davacıların bu süreçlere karşı açmış oldukları davalarda yapılan yargılamalarda işin aslı istikametinden kıymetlendirme yapılarak karar verilmesi gerekmektedir.
Bu prestijle, Bölge Yönetim Mahkemesi kararları ortasındaki karşıtlığın, işin temeline girilerek karar verilmesi doğrultusunda giderilmesi gerekmektedir.
III- SONUÇ :
Açıklanan nedenlerle; Bölge Yönetim Mahkemesi kararları ortasındaki tersliğin, üstte belirtilen münasebet ile davanın reddi yolundaki İstanbul Bölge Yönetim Mahkemesi 1. İdari Dava Dairesi kararının işin aslına girilmesine ait kısmı doğrultusunda giderilmesine, kesin olarak, 12/07/2023 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
