Diyanet İşleri Başkanlığı İmtihan Yönetmeliğinin 5. unsurunda düzenleme yapılmış; görev yahut vazife yerlerini değiştirmek için açılan imtihanlara katılmak isteyen cami vazifelileri, meslek unvanlar için yapılacak imtihanlara katılmak isteyen işçi ile yurt dışı, hac ve umre hizmetlerinde görevlendirilmek için Başkanlıkça yapılacak imtihanlara katılacakların, Mesleksel Bilgiler Düzey Tespit İmtihanına (MBSTS) girmeleri ve Başkanlıkça belirlenen puanı almaları kuraldır, hükmü getirilmişti.
Yetkili sendika tarafından düzeleme Danıştay’a taşınmış ve Danıştay İkinci Dairesince düzenleme aşağıdaki gerekçelerle hukuka uygun bulunmuştu:
MBSTS ön seçim niteliğinde olmak üzere, görevlilerin bilgi düzeylerini ölçmek ve mesleksel bakımdan misyona en âlâ biçimde hazır bulunmalarını sağlamak maksadıyla getirilmiştir.
Kariyer unvanlar için yapılacak imtihanlara katılacaklar tarafından mesleksel bakımdan vazifeye en yeterli halde hazır olmaları ve hizmet kalitesinin artırılması hedefini taşıdığı, kamu hizmetinde aktifliğin ve verimliliğin artırılması maksadıyla meslek ve liyakat prensipleri gözetilerek getirildiği anlaşılan dava konusu düzenlemede, kamu faydası ve hizmet gerekleri ile mevzuata ve hukuka terslik yoktur.
İDDK bu kararı onamıştır.
Karara itiraz eden üyelerin çekinceleri dikkate alınmalı
İ
DDK’nın onama kararında üç üyenin karşı oy şerhi dikkat çekmektedir.
İki üye; mevcut düzenlemeye ait Danıştayda dava devam ederken yönetimlerin tekrar yönetmelik değişikliği yapmasını eleştirmiştir. “Hukuka uygunluk kontrolü yapılmadan verilecek karar, yönetimin bu formda yeni yönetmelik kuralları oluşturarak yargı kontrolüne tabi tutulmasından muaf kılınması sonucunu doğuracaktır.”
Üçüncü üye ise, “söz konusu düzenlemede, yapılacak imtihana ait soruların hangi mevzulardan oluşacağı, muvaffakiyet puanının kaç puan olarak kabul edileceği, misyon yahut misyon yerini değiştirmek isteyen işçi ile meslek unvanlar için yapılacak imtihanlara katılmak isteyen işçi ve hac ve umre hizmetlerinde görevlendirilecek işçi için kelam konusu imtihandan kaç puan alınması gerektiği üzere konulara ait olarak objektif kriterlere yer verilmediği” eleştirisi yapmıştır.
T.C.
DANIŞTAY
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
ESAS NO: 2019/2237
KARAR NO: 2021/695
KARAR TARİHİ: 05.04.2021
TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Sendikası
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALILAR) : 1- …
2- … Başkanlığı
VEKİLİ : …
İSTEMİN KONUSU:
Danıştay İkinci Dairesinin 20/02/2019 tarih ve E:2016/10070, K:2019/698 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem:
26/10/2011 tarih ve ve 28096 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Diyanet İşleri Başkanlığı İmtihan Yönetmeliği’nin; 5. unsurunun birinci fıkrasının (b) bendinin, 9. hususunun ikinci fıkrasının iptali istenilmiştir.
Daire kararının özeti:
Danıştay İkinci Dairesinin 20/02/2019 tarih ve E:2016/10070, K:2019/698 sayılı kararıyla;
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 124.; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 3., 41.; 633 sayılı Diyanet İşleri Başkanlığının Kuruluş ve Misyonları Hakkında Kanun’un süreç tarihindeki haliyle 9., 10., 12.; 05/04/2015 tarih ve 29327 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Diyanet İşleri Başkanlığı Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliği’nin 34., 23/12/2011 tarih ve 28151 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Vaizlik, Kur’an Kursu Öğreticiliği, İmam-Hatiplik ve Müezzin-Kayyımlık Takımlarına Atama ve Bu Takımların Meslek Basamaklarında Yükselme Yönetmeliği’nin 5., 19/02/2013 tarih ve 28564 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Hac ve Umre Seyahatleri ile İlgili İşlerin Diyanet İşleri Başkanlığınca Yürütülmesine Dair Yönetmeliğin 8. unsur düzenlemelerine yer verildikten sonra,
Yönetmeliğin 9. hususunun ikinci fıkrası istikametinden;
Dava konusu Yönetmeliğin 9. hususunun, 08/02/2014 tarih ve 28907 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmeliğin 8. hususu ile başlığı ile birlikte değiştirilip tekrar düzenlenmiş olması; birebir unsurun ikinci fıkrasının ise bilahare 18/06/2014 tarih ve 29034 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmeliğin 5. unsuru ile değiştirilmiş olması ve rastgele bir uygulama sürecinin de dava konusu edilmemiş olması nedeniyle davanın konusuz kaldığı,
Bu prestijle, davacının iptalini talep ettiği kelam konusu düzenleme yürürlükte bulunmadığından, bu düzenlemenin iptaline ait istem hakkında karar verilmesine yer bulunmadığı,
Yönetmeliğin 5. hususunun birinci fıkrasının (b) bendi tarafından;
Davalı yönetimin, ilgili mevzuatla kendisine verilmiş olan misyon ve yetkilerini, istenilen maksat ve düzeyde yerine getirebilmek hedefiyle, örgütsel yapısı içerisinde misyon yahut vazife yerlerini değiştireceği, bu yapı içerisinde meslek basamaklarında yükselteceği çalışanını ve yurt dışı, hac ve umre hizmetlerinde görevlendirecekleri sistematik bir yapı (düzen) içerisinde, hukukun genel unsurları içerisinde kalmak suretiyle belirleyebileceği ve bu hususta gerekli düzenlemeleri de gerçekleştirebileceği,
Kamu hizmetinin yürütülmesinde belirleyici olan işçi ögesinin, objektif bir formda meslek ve liyakat unsurlarına uygun olarak belirlenmesi ve meslek içinde ilerleme ve yükselmede ehliyet ve muvaffakiyetin temel alınmasının gerektiği,
Dava konusu düzenleme ile yönetimin bu prensip doğrultusunda hareket ederek, eğitimli bireylerin bilgi ve tecrübelerinin kuruma ve kamu hizmetine aktarılmasını sağlamaya yönelik olarak, vazife yahut misyon yerlerini değiştirmek için açılan imtihanlara katılmak isteyen cami vazifelileri, meslek unvanlar için yapılacak imtihanlara katılmak isteyen işçi ile yurt dışı, hac ve umre hizmetlerinde görevlendirilmek için Başkanlıkça yapılacak imtihanlara katılacaklar için ön seçim niteliğinde olmak üzere, görevlilerin bilgi düzeylerini ölçmek ve mesleksel bakımdan vazifeye en âlâ formda hazır bulunmalarını sağlamak hedefiyle Mesleksel Bilgiler Düzey Tesbit İmtihanı (MBSTS) yapılması ve bu imtihanda, üstte belirtilen dava dışı Yönetmeliklere de koşut Başkanlıkça belirlenen puanı alma kuralının getirildiği,
Bu durumda, merkezi bir sistem içerisinde gerçekleştirilecek Mesleksel Bilgiler Düzey Tesbit İmtihanı (MBSTS) sonucunda alınacak puanın; işçinin seçiminde objektif bir kriter olarak belirlendiği, meslek unvanlar için yapılacak imtihanlara katılacaklar istikametinden mesleksel bakımdan vazifeye en yeterli formda hazır olmaları ve hizmet kalitesinin artırılması maksadını taşıdığı, kamu hizmetinde aktifliğin ve verimliliğin artırılması hedefiyle meslek ve liyakat prensipleri gözetilerek getirildiği anlaşılan dava konusu düzenlemede, kamu faydası ve hizmet gerekleri ile mevzuata ve hukuka karşıtlık bulunmadığı,
Öte yandan; davacı Sendika tarafından, bu yönetmelik kararı ile eş ve sıhhat mazereti nedeniyle yer değiştirme talebinde bulunacak işçinin imtihan yükümlülüğüne tabi tutulmasının hukuka karşıt olduğunun tez edildiği; Diyanet İşleri Başkanlığı Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliği’nin 35. unsurunun birinci fıkrasında, “Cami vazifelilerinin mazeret, müddet ve karşılıklı yer değiştirme talepleri dışında kalan isteğe bağlı atanmaları Diyanet İşleri Başkanlığı İmtihan Yönetmeliği kararlarına nazaran yapılır.” kararının yer aldığı, bu nedenle mazeret sebebiyle yer değişikliği sebeplerinin varlığı halinde yapılacak atamaların imtihan kuralından bağışık olduğu görüldüğünden bu argümana prestij edilmediği gerekçesiyle,
Yönetmeliğin; 9. hususunun ikinci fıkrasının iptali istemi hakkında karar verilmesine yer olmadığına, 5. unsurunun birinci fıkrasının (b) bendinin iptali istemi istikametinden davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN TEZLERİ:
Davacı tarafından, Yönetmeliğin 5. hususunun birinci fıkrasının (b) bendi ile getirilen Mesleksel Bilgiler Düzey Tespit İmtihanına (MBSTS) ilkokul mezunu hafız ile doktora yapmış din görevlisinin de gireceği, bu durumun eşitlik unsuruna muhalif olacağı ve hacca daima tıpkı bireylerin gitmesinin sağlanacağı, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun atamaya ait 72., 73., 74. ve 76. hususlarında imtihana ait bir düzenleme olmadığı halde Yönetmelikle bu türlü bir sınırlama getirilmesinin hukuka muhalif olduğu; 9. unsurunun ikinci fıkrası bakımından, Daire kararında düzenlemenin yürürlükte bulunmaması nedeniyle karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiş ise de, kelam konusu unsurda belirtilen imtihanın vilayet müftülüğü imtihan kurulunca yapılacağı kararının geçerliliğini koruduğundan karar verilmesine yer olmadığı yolunda verilen kararda tüzel isabet bulunmadığı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI:
Davalı yönetimlerden Diyanet İşleri Başkanlığı tarafından, Danıştay İkinci Dairesince verilen kararın adap ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
Davalı yönetimlerden Cumhurbaşkanlığı tarafından, savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK YARGICININ KANISI:
Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Yargıcının açıklamaları dinlendikten ve belgedeki evraklar incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ KIYMETLENDİRME:
Danıştay dava dairelerinin sonuncu kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Metodu Kanunu’nun 49. hususunda yer alan;
“a) Vazife ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka alışılmamış karar verilmesi,
c)Usul kararlarının uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte kusur yahut eksikliklerin bulunması” sebeplerinden birinin varlığı halinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar yordam ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen argümanlar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2.Dava hakkında kısmen karar verilmesine yer olmadığına, kısmen davanın reddine ait Danıştay İkinci Dairesinin temyize husus 20/02/2019 tarih ve E:2016/10070, K:2019/698 sayılı kararının ONANMASINA,
3. Kesin olarak, 05/04/2021 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
X- Dava, 26/10/2011 tarih ve ve 28096 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Diyanet İşleri Başkanlığı İmtihan Yönetmeliği’nin; 5. unsurunun birinci fıkrasının (b) bendinin, 9. hususunun ikinci fıkrasının istemiyle açılmıştır.
Dava konusu Yönetmeliğin 9. unsuru, 08/02/2014 tarih ve 28907 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmeliğin 8. unsuru ile başlığı ile birlikte değiştirilip tekrar düzenlenmiş; tıpkı unsurun 2. fıkrası ise bilahare 18/06/2014 tarih ve 29034 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmeliğin 5. hususu ile değiştirilmiştir.
Düzenleyici süreç niteliğindeki Yönetmelik kuralları davacı tarafça menfaatleri ihlal edildiği ön argümanıyla dava konusu yapılmış ve hukuka muhalif olduğu da belirtilerek iptali istenilmiş olup, Danıştay Dairesinde bu Yönetmelik yargılamaya tabi tutulup incelenmekte iken, davalı idarece “Yeni Yönetmelik / Yönetmelik Değişikliği” çıkarılmak suretiyle mevcut dava konusu Yönetmelik kuralları yürürlükten kaldırılmıştır.
Eski yönetmelik yargısal incelenme basamağında iken davalı yönetimin yeni yönetmelik çıkarma konusunda yetkisi bulunduğu tartışmasız olmakla birlikte, bu durum, idari yargı yerinin yargısal incelemesinde bulunan yönetmelik kuralları hakkında, hukuka uygun olup olmadıkları istikametinden bir kıymetlendirme yapılıp sonuca varılmasına hukuken pürüz teşkil etmemektedir.
Hukuka uygunluk kontrolü yapılmadan verilecek karar, yönetimin bu formda yeni yönetmelik kuralları oluşturarak yargı kontrolüne tabi tutulmasından muaf kılınması sonucunu doğuracaktır.
Bu nedenle, idari yargı yerinin yargısal incelemeyi tamamlayıp dava konusu Yönetmelik kurallarının hukuka uygunluğunu yahut hukuka tersliğini tespit edip görüş ve münasebetini açıklaması gerekmektedir.
Aksi takdirde, idari yargı yerinin etkililiği ve fonksiyonelliği ortadan kalkmış olacak, yargısal kontrole tabi tutulmayan Yönetmelik kuralları hukuk aleminde sonuç doğurmaya ve üretmeye devam edecektir.
Bu durumda; idari yargılama metodu gereklerinden olan, idarece iptal edilen yahut yürürlükten kaldırılan süreç hakkında idari yargı yerince iptal kararı verilemeyeceği öngörüsü dikkate alınarak iptal kararı verilemez ise de, yönetmelik kurallarının hukuka uygun olup olmadıklarının tespit edilmesine bir pürüz bulunmadığından, idari yargı yerinin fonksiyonelliği ve tıpkı vakitte taraf tezlerinin karşılanması bakımından hukuksallık kontrolü yapılması bir mecburilik olarak kıymetlendirilmektedir.
Bütün bunlar dikkate alınarak, dava konusu Yönetmelik kurallarının hukuka tersliği yahut uygunluğu konusunda tespit yapılıp bu bahiste münasebet yazıldıktan sonra, yeni Yönetmelik değişiklikleri ile dava konusu Yönetmelik kuralları yürürlükten kaldırıldığı için karar verilmesine yer olmadığına dair kararın yerinde olduğunun açıklanması gerektiği görüşü ile karara katılmıyoruz.
KARŞI OY
XX- 2577 sayılı İdari Yargılama Metodu Kanunu’nun 2. unsurunun 1/a fıkrasında; iptal davaları, idari süreçler hakkında yetki, form, sebep, bahis ve gaye istikametlerinden biri ile hukuka alışılmamış olduklarından ötürü iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan davalar olarak tanımlanmıştır.
İptal davasının gerek anılan unsurda, gerekse içtihat ve doktrinde belirlenen hukuksal nitelikleri göz önüne alındığında; yönetim hukuku alanında tek taraflı irade açıklamasıyla kesin ve yürütülmesi mecburî nitelikte tesis edilen idari süreçlerin, fakat bu idari süreçle yasal, ferdî ve aktüel bir menfaat ilgisi kurabilenler tarafından iptal davasına mevzu edileceğinin kabulü zarurî bulunmaktadır.
İptal davasının hedefi, hukuka alışılmamış idari sürecin uygulamadan kaldırılması, geçersiz kılınması ve sürecin hukukî geçerliliğine son verilmesidir. Burada sağlanmak istenen, hukuk sisteminde hukuka alışılmamış süreçlerin bulunmamasını sağlayarak, hukuk devletinin korunmasıdır. Yönetim Hukuku unsurlarına nazaran, iptal kararları, iptali istenilen süreci, tesis edildiği tarih prestijiyle ortadan kaldırarak, sürecin tesisinden evvelki tüzel durumun geri gelmesini sağlar.
Bir idari sürecin hukuksal irdelemesi yapıldığında, tespit edilen duruma nazaran dava konusu sürecin iptali ya da davanın reddi yolunda karar kurulması gerekmektedir. Hukuka uygunluk kontrolü yapılan süreç istikametinden “karar verilmesine yer olmadığına” hükmedilmesi, tarzda yeri olmayan bir uygulama olup, işin aslının incelenmesinin sonucu olarak temel hakkında bir karar kurulması zarurî bulunmaktadır.
Bir yönetmelik kuralına dava açıldıktan sonra, yönetimin yeni yönetmelik çıkarma konusunda yetkisi bulunduğu açık olmakla birlikte, bu durum, idari yargı yerinin yargısal incelemesinde bulunan yönetmelik kuralı hakkında, hukuka uygun olup olmadığı tarafından bir kıymetlendirme yapılıp sonuca varılmasına hukuken mahzur değildir. Aksi halde, yönetim bu halde yeni yönetmelik yürürlüğe koyarak, mevcut yönetmeliğin yargı kontrolüne tabi tutulmasından muaf kılınmasına neden olacaktır. Ayrıyeten, davacılar şeklen değiştirilen her düzenlemeye karşı dava açmak zorunda bırakılarak, hak arama özgürlüğünün kullanılması da zorlaştırılacaktır.
Bu durumda, davacı tarafından hukuka alışılmamış olduğu ileri sürülen düzenlemelerin hukuksal irdelemesi yapılarak Dairece işin temeli hakkında, “ret” ya da “iptal” kararı kurulması gerekirken, karar verilmesine yer olmadığına hükmedilmesinde hukuksal isabet bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kabul edilerek, Danıştay İkinci Dairesinin 20/02/2019 tarih ve E:2016/10070, K:2019/698 sayılı kararının, karar verilmesine yer olmadığına ait kısmının bozulması gerektiği oyuyla, çoğunluk kararının bu kısmına katılmıyorum.
KARŞI OY
XXX- Dava konusu Yönetmeliğin 5. hususunun birinci fıkrasının (b) bendi istikametinden;
Bu düzenleme ile misyon yahut vazife yerlerini değiştirmek için açılan imtihanlara katılmak isteyen cami vazifelilerinin, meslek unvanlar için yapılacak imtihanlara katılmak isteyen işçi ile yurt dışı, hac ve umre hizmetlerinde görevlendirilmek için Başkanlıkça yapılacak imtihanlara katılacakların, Mesleksel Bilgiler Düzey Tespit İmtihanına (MBSTS) girmeleri ve Başkanlıkça belirlenen puanı almaları koşul olduğu tarafında kural getirilmiş ise de, söz konusu düzenlemede, yapılacak imtihana ait soruların hangi mevzulardan oluşacağı, muvaffakiyet puanının kaç puan olarak kabul edileceği, vazife yahut misyon yerini değiştirmek isteyen işçi ile meslek unvanlar için yapılacak imtihanlara katılmak isteyen işçi ve hac ve umre hizmetlerinde görevlendirilecek işçi için kelam konusu imtihandan kaç puan alınması gerektiği üzere konulara ait olarak objektif kriterlere yer verilmediği anlaşılmaktadır.
Bu nedenle, dava konusu düzenleme tarafından davanın reddine ait Daire kararında tüzel isabet bulunmadığı görüşüyle kararın, Yönetmeliğin 5. hususunun birinci fıkrasının (b) bendi tarafından bozulması gerektiği görüşüyle karara katılmıyorum.
